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对于诚信和契约精神，不能实行双重标准。契约精神指的是什么？是指：守约则合作继续，违约则承担违约责任，契约不成立或者无效，就没有限制。“违约”在西方的契约精神里不是被妖魔化的事情，违约不等于欺诈，只要承担违约的后果就不是违反契约精神。西方的商业规则是只要法律不禁止就可以干，只要按照约定承担违约责任就不是不诚信。相反，违约承担违约责任在西方还是诚信的表现之一。而若契约无效的话，那么就等同于契约根本不存在，你怎样干都涉及不到“违反契约精神”和“不诚信”一说。就如2009年在中国铝业(601600.SH)收购澳大利亚力拓矿业(ASX:RIO)事件中，力拓悔约，信用评级机构并没有因此降低力拓的评级。要知道2008年金融危机后，力拓正是凭着与中国铝业达成的195亿美元融资协议而获得资信支持，避免了被债务挤兑，但后来却以各种审查手段拖过危机后悔约，这种做法却没有遭遇到任何“不诚信”的指责。 也就在当年，力拓悔约事件发生后，舒立女士撰写了《走出国际关系的“资源陷阱”》一文，其中谈到：“中澳两国之间几乎有着一切修好的理由，几乎没有任何理由交恶”、“中国不能陷入‘阴谋论’猜测，要承认市场供需的力量”。
中国历来是君子重诺的社会，在道德层面中国传统的诚信标准要高于西方。在西方，法律高于诚信；在中国，违约背诺即是不诚信，甚至有“侠以武犯禁，儒以文乱法”，将诚信置于法律之上的地位。在中国传统文化中，“守约”上升到“义”的高度，“违约”即是“负义”。如今，中国走向世界，与世界接轨要建设法治社会，肯定也是要以遵守中国法律为第一，因为遵守法律而违背个人承诺，当不属于“不诚信”的范畴。我们在对待西方企业行为和中国企业行为上，更需标准一致，而不是执双重标准，将西方的契约精神与中国的道德标准叠加在中国企业家身上，否则如何体现公平原则？
想当年，中国平安(601318.SH)投资比利时富通集团(BRUX:FOR)，受金融危机之祸，巨亏200多亿元。2009年2月，平安与其他小股东以微弱优势否决富通重组计划后，4月28日在比利时召开的股东大会上，富通依然没逃脱被分拆的命运。法国巴黎银行从比利时政府手中购买富通银行75%的股份，平安当初最为看重的银行和资产管理业务均被剥离。如果马云“不仁义”，完全可以采取相同的做法，成立另一家全内资公司去拿金融牌照，然后将支付宝的业务转移过去，连3.3亿元都不用花就可以掌握支付宝的核心资产。当年中国平安可是富通最大的股东，但富通将核心资产转移，根本没给平安什么“补偿”。马云如今是买啊，而且对于其他大股东的补偿还在谈判之中。力挺马云的史玉柱说“建议马云做个爱国流氓”，可以说连这个说法都不准确，相比某些西方企业利用商业规则的“合法行为”，马云的做法不仅合法，而且仁义，一点儿不“流氓”！
如今，所需的只是将当年力拓违约时舒立女士所言的“和则两利，斗则两伤” 、“关系转暖虽不能毕全功于一时一事，但只要双方关注彼此关切，平等恰当呼应，当可雨过天晴，云开雾散”、“终需向前看”等，再说一遍而已。
VIE结构的实质是资本外流
京东商城CEO刘强东6月17日在微博上说：“国内所有拿到融资的互联网企业，均为VIE结构。”兴业创新资本管理有限公司业务董事张小龙则指出：“此说不精确，应该是国内所有拿到外汇(主要是美元)融资的互联网企业，均为VIE结构。”
“支付宝事件”实际上是VIE结构危机的充分体现，也意味着中国“限制类和禁止类行业”所属企业海外曲线上市的路径危机，让中国一些想走曲线海外上市的企业、外国投资者、外国投行，从此必须正视这种结构风险，而无法再将其隐瞒。设立VIE结构的目的，就是为了规避中国法律和政府对于国内资本项目外流而设立的监管；对于正常审批海外上市的公司如中移动(NYSE:CHL)、中石油(NYSE:PTR)等，则不存在这样的问题。对于VIE结构的风险，尤其是所签署的协议如果涉嫌违**国的法律而无效，这样的风险不仅极大，而且明显。如果外国投资机构、经验丰富的律师们对此说“不知道”，不是水平问题，就是道德问题。
在西方企业在华投资的利益受到限制时，总会有些利益代言人言之凿凿，拿着中国现行的法律法规说事儿。但有一个世界通行的国际私法原则，就是国际间的法律行为，不得恶意规避一个国家的强制性法律规范。在我们的《民法通则》里也有明确规定：双方共谋侵害国家或者第三人利益的民事法律行为无效。因此可以说，这样的VIE结构协议从诞生之初，很可能就涉嫌是无效协议。
但是对于明显的涉嫌无效的协议，西方的投资人和律师为什么会视而不见？他们之所以忽视这样的法律风险，背后又是什么？除了巨大的经济利益外，有什么方式，是他们认为可以“绕开”或“规避”这个风险的？
其实答案并不难，就是让靠VIE结构曲线海外上市的中国企业家移民或入籍。如果他们入籍以后，这样的协议就变成了两个外国人的约定了，外国人的约定又不违反外国法律，当然是一个有效的约定。哪怕是持有绿卡的中国人，绿卡是永久居留权，外国就成为了当事人法律上的经常居住地，也就是司法上可以以经常居住地作为被告所在地进行司法管辖的，在西方的司法管辖下与西方人签署的不违反西方法律的合同，其效力也是坚强的。
就笔者的律师从业经历所知，一些西方国家对中国这类人群的移民，是极尽拉拢的。普通中国人要申请一个美国签证的难度都很大，可是笔者的一位朋友，仅仅只写下了“我愿意”的纸条，就在没有面见移民官的情况下，五天内火速成为美国华侨！目的是什么？目的就是让你在签署这个协议的时候成为“美国管辖”，让本来违**国法律无效的协议变成了有效，把原来适用国际法和主要适用中国法律的民事行为，变成了仅仅适用其本国法律的“内政”。尤其是中国当前实行的国籍制度是加入外籍后中国国籍就视为放弃，这个“视为放弃”的表面是他放弃了中国国籍，而实质的内容是中国放弃了对于他的司法管辖权。马云能够不受外方协议控制的背后，正是因为马云没有放弃中国国籍，是中国人。
据2011年6月18日《中国经营报》报道，来自各国移民局的数据显示，中国通过投资移民海外的人数在逐年增加，去年获得加、美、澳三国移民签证的人数就超过6000人。美国公民及移民服务局 (USCIS)的统计数据显示，2010财年，来自中国大陆的投资移民申请共772人，居全世界之最。仅中国投资移民一项，每年或流失2000亿元财富。投资移民主要是35至45岁的人群，正是处在社会最中坚力量的中间层，且基本上是举家移民。这样的移民潮背后是中国财富的大量外流。某些西方利益在华代言人说VIE结构下的投资是中国的招商引资，但是如果大家知道其协议控制要真正生效是需要有移民和入籍为背景的，其实质是让中国人移民入籍，从而使其在中国的财富和重要经济领域的企业控制权转移到入籍国，大家不妨想想看，这样的投资是否还是一个符合国家利益的投资？对于这样投资的审查是否需要更严格？
认识清楚VIE投资在什么条件下才能够成立的关键，也就认识到了保护国家重要产业的关键。目前，我国的法律在对中国人移民后对于其在境内企业的处理上还存有漏洞，通常仍作为“境内企业”来对待。笔者在此呼吁：一家中国企业的控制人如果改变国籍，就算企业改变属性成为外资企业，对于其原来以内资企业身份取得的经营许可权利要重新审查，否则应要求其将公司股权和资产转移给持有中国国籍的人。这样，西方通过协议控制转而控制中国关键产业的行为，就受到了根本性的限制。
我们应当看到，VIE结构协议成立的关键就是中国企业家必须移民入籍，这样的投资对于中国的长远发展与其他招商引资行为完全不同，其实际效果不是吸引了投资，而是让你原来的资本外流。我们应深刻认识VIE结构对于中国经济所产生的危害性，必要的时候应采取断然措施，割裂其控制的纽带。
风投潜规则
在中国的互联网企业中，有很大一部分资金来源于国外的风险投资资本(VC)。必须承认，这些风投资本对中国中小型创新企业在创业初期起到了扶持、培育作用，但这是一种市场行为，高风险高回报就是这种资本的特性。企业在与之合作的过程中，在遵纪守法的前提下，遵循市场原则与之博弈，完全不用有什么道德负担。
境外风险投资在中国的活动风风火火，他们给出的天价融资让中国创业者趋之若鹜。风险投资不仅仅需要了解企业的情况，经营的智慧和思路，还要了解企业所处的市场、企业创业者的人脉，想要获得投资的企业都会把这些信息尽可能地告诉VC。通常，风投公司会接触到其所投行业内想要融资的绝大部分企业，导致行业信息制高点被VC占据。
众所周知，得到风投公司投资的创业者就如同彩票中奖了一样，只有极少数的创业者可以得到风投的青睐，同时这些幸运儿被包装成为天才，因为在资本市场上资产的价值、市场的价值、技术的价值都可以评估，惟独天才是不能评估的无价的东西，最具备在资本市场炒作的价值。而很多时候，这些“天才们”的想法，更多地是来自于风投们从其他创业者那里套取的创业思路。VC可以以大家不能想象的高估值去投资一家公司的背后，正是他们不仅了解全行业，还可以利用全行业的智慧和思路。
笔者从事投融资工作多年，在此也告诉未来的创业者：如果自己的企业没有发展到一定程度，形成行业门槛，找风险投资通常是给他们白白提供思路；如果风险投资已经投资了类似的企业，更要小心自己的融资行为会向你的竞争对手泄密！创业者应当记住，你就好比是只小鸟，你嘴里叼的那块奶酪就是你的创意和你所掌握的行业信息，而风投们都是在这个行业里面混了多少年的老狐狸，他们会唱着赞歌让你开口，而一旦你开口了，他们得到你奶酪后，通常会离你而去，你是得不到融资的。很多融资的传奇只能当作故事听！创业起始更需要的是天使投资，而不是风险投资。而这样的投资是要靠“天使”眷顾的。
风险投资以超高的融资为诱饵，套取大量信息，这些信息很多是服务于他们的境外项目的，所以他们特别爱投资于网络和信息领域，因为“网络无国界”，最容易在全球范围内进行利益转移。
此外，风险投资的融资背后是带有强烈的对赌协议的，创业者如果达不到融资协议要求的业绩，创业者在企业中的股份就要被压缩，甚至要出局，想一下当年王志东是怎样离开新浪的？想一下蒙牛(2319 .HK)的牛根生2008年时为何发出“**”？想一下太子奶的李途纯是怎么倒掉的？而创业者如果达到融资协议约定的业绩，我们回头再看这样的融资，就可以发现风投给出的条件一点也不优厚了，因此业内都知道，风险投资是这个世界上最贵的资金，其昂贵程度甚至超过高利贷。而且还存在这样一种情况：对赌协议签署以后，你的公司如果真的有价值，风投也很可能走反方向，利用他们的市场资源让你的公司达不到对赌协议的业绩，等到把你的股权摊薄、他们的CEO进驻以后再让业绩成长起来。被风险投资清理出局的创业者绝不在少数！很多不错的公司都是在这样的情况下成为了风险投资的资产。这是一种掠夺性很强的游戏。试问，如果他们故意让你对赌失败而要清除你，你是否应当继续守约？
还有一点是，许多境外风投资本的资金来源非常复杂，尤其离岸岛国，几乎就是各种犯罪资金的天堂。不要看最终的上市公司都是白白的，问题关键在于不断的私募、上市前的各种交易。VIE协议控制可以是非常复杂的连环控制，而不是简单的上市公司的协议，因为上市公司的协议需要公告公开，操作是不方便的，几乎所有的控制协议和对赌协议都由地下机构在中间操作的。敢于摆脱这种控制的人，是需要相当勇气的。
资本逐利，遵循的是血淋淋的丛林法则，有着丰富市场经验的外国风投资本深谙此道。中国企业与之博弈，就必须清楚各类白纸黑字的契约下所隐含的巨大风险。同时要采取相同标准，对于不讲信义的契约，要坚决按照契约规则行事，绝对不能抱住信义蒙蔽眼睛，更不能按照信义的标准来一个“严于律己宽以待人”，否则就相当于把自己的脖子伸到对方的刀刃之下。
国家安全的博弈
VIE结构之所以产生的原因，是源于中国关键行业的不开放，但是这些行业的不开放是具有国家根本利益的。此次“支付宝事件”发生后，众多声音嚷嚷“要开放”，各类喧嚣中，出于私利者有之，出于公心者亦有之。但无论私心公心，有一点是讨论问题的前提，就是如何评价国家安全与国家利益。
胡舒立女士在《马云为什么错了》一文中说：“中国有条件也有必要在第三方支付服务上打开对外开放之门，欲开还闭的‘内外有别’政策既繁琐又没有必要。”
笔者认为，此言差矣！
就拿阿里巴巴来说，马云的模式是具有中国特色的经营模式，而“中国特色”恰恰是一些西方国家欲除之而后快的东西。网络是上演突变奇迹的地方，不是进化稳定博弈的地方，传统领域都已发展到进化稳定阶段，但网络不是。淘宝的交易额已经超过了中国零售商品总额的5%，支付宝的支付额也堪与核心大银行相比，这样的规模借用日本财团的观念，是一个国家的国气之所在，其规模和影响力远远超过国美电器(00493.HK)。在未来网络可预见的扩张下，其份额还将快速增长。最关键的是淘宝和支付宝的市场占有率太高了。就如美国总统奥巴马在最近的演说中，说美国是一个拥有Google和Facebook的国家，可见美国对于其核心网络企业的重视。阿里巴巴是在中国自主创新诞生并发展壮大的网络企业，中国有理由将其视为国家的核心产业并引以为豪。
姑且不说目前中国的主要网站基本被外资控制，网络时代国家安全堪忧的问题，单就淘宝和支付宝，其最大的价值是什么？在笔者看来，是其关乎中国商品零售及资金流动的核心数据。网络所产生的价值很多是间接和附加的，在当初我们看不懂西方资本家为什么可以以我们无法想象的高价投资和收购互联网企业的时候，他们就已经操控着网络舆**击中国的国家公信力了，网络所带来的话语权力量在其“无国界”的特点下，是相当强大且具备摧毁力的。这点，在今年的北非、中东地区之乱中体现得非常明显(参见《环球财经》2011年6月刊“社交网络扮演骚乱推手”一文)。
耶鲁大学华裔教授陈志武先生在微博中说：“最近关于‘协议控制’讨论中处处看到对外资的排斥，让人担忧。在国内金融专为国企与政府服务之下，民间创业发展靠谁支持？不能‘端起碗吃肉，放下筷子骂娘’呀。今天，中国应做开放的榜样，扛开放的大旗，因为世界越开放，对中国更有利。中国应该巴不得各国都开放！自己不开放却希望别国开放，可能吗？”
笔者再叹，此言谬矣！
国与国之间的经济博弈，从来离不开政治。去年中国的华为收购美国的三叶公司，区区200万美元的交易，被美国外国投资委员会以“国家安全”的理由而“建议撤销”，最终收购失败。美国对中国讲的是自由市场和开放，对自己讲的是国家利益和安全。而在这个事件里，迄今我们没有看到有美国媒体去谴责美国政府的这一决定，“呼吁开放”云云，为什么？因为涉及到“国家安全”这一红线，谁也不敢触碰。因为国家安全高于一家公司的商业利益。各国舆论对待本国企业与外国企业的态度，多少都会有点“宽于律己，严以待人”，至多宽严一致。但对比“力拓案”、“支付宝案”、“三叶案”还有去年的“VISA案”，不难发现，我们的部分舆论却是反其道而行之，岂不怪哉！
去年发生的VISA与银联之争是一个较为典型的案例。2010年6月VISA突然单方面改变规则，向全球会员银行发函，要求从8月1日起，凡在中国大陆境外受理带VISA标志的双币种信用卡时，不论刷卡消费还是ATM取现，都不得走中国银联的清算通道。对于这样一个明显的违约行为，却少见人责其“不诚信”之声，更有个别人士为VISA辩护说这是因为中国保护银联，不够开放。试想：银联的卡业务是人民币结算和清算业务，关乎中国核心的金融安全，试问，美国的美元结算清算业务向中国开放吗？
笔者不想在此争论中国对外资是开放过多还是不够的问题，也不想去争辩谁比谁更开放的问题，只是想呼吁，“国家安全”是一条个人私利不可逾越的红线。我们欢迎善意的外来资本并依法保障他们在华利益，同时也警惕各种威胁到国家产业安全、金融安全，伤害国家利益的行为。我们在平常人与人之间的交往上，都知道“害人之心不可有，防人之心不可无”并认可这一道理，怎么放到企业与企业、国与国的交往上，就指责这是“阴谋论”呢？要知道，国与国之间的博弈，可比人与人之间要激烈复杂得多，其后果也要严重得多。正如乔良将军所言：只有当阴谋不存在的时候，“阴谋论”才会消失。这是硬币的正反面。
此外，在此次关于第三方支付牌照的争议中，一些人例举腾讯(0700.HK)旗下的财付通也获得了这个牌照，以此来说明支付宝的所有权未必一定要转让。但是在这里对于二者的不同，却被选择性失明了。腾迅的海外主要投资人是南非MIH公司，持股比例为50%。从国家层面上而言，中国与南非同属“金砖国家”，近年来在金融和矿资源领域均有互惠的深度合作，2008年中国工商银行(601398.SH)参股南非标准银行(JSE∶SBKJ)20%股权，成为这家非洲最大银行的单一最大股东。从公司层面而言，阿里巴巴是美国背景的投资人，投资人控制了超过2/3的股权，基本可以视为外资完全控制。而腾讯则是一个“特殊目的公司”(境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益，在境外进行股权融资为目的而直接设立或间接控制的境外企业)。在外交对等的层面，对于由南非公司占股的腾讯和由美国公司控股的阿里巴巴是不能等同的。此外，二者在第三方支付领域规模不同，对于市场的影响力也不同。在这里不能将二者简单类比。
中国社会有中国的传统行为准则，中外交流有国际通则，但任何准则和通则都不能凌驾于该国法律之上，这是基本常识。而在国家安全上的博弈，从来都是贯穿于经济活动始终的，我们对此更应有清醒认识。中国需要诚信，但是这个诚信是在遵守中国法律和保障国家安全的前提下的。在《华尔街日报》6月初举办的D9科技大会上，身处“风暴眼”的马云感慨道：“我记得15年前，美国人教我们做生意要遵守法律，今天他们却叫我们绕开法律。在阿里巴巴，我们一定要遵守国家法律。”
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发表于 2011-7-7 13:49:02
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