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国家安全与诚信的立场 ——从“马云不诚信”说开去
■ 《环球财经》编委 张捷
最近关于“中国概念股”在美国市场被“猎杀”、“血洗”种种悚人的标题，频频见诸于报端，而“诚信的代价”等则成为各式评论中的热词。尤其在5月初第三方支付公司支付宝股权转移事件发生后，中国概念股加速大幅下滑，树大招风的马云瞬即被贴上了“不诚信代表”的标签，舆论倾向昭然。而通过微博力挺马云的史玉柱，也逃不过被“诛连”，某财经媒体评论员直斥“史玉柱以民族主义掩盖市场失信大错特错”，并继而阐发道：“以民族主义为大旗，用阴谋论的逻辑，来为造假者、失信者辩护，这是中国市场经济发展的大忌，却在现实中得到发扬光大。”
笔者不想对舆论为何一边倒做恶意揣测，但梳理近年来一些评论文章，前后对比不难发现：某些评论人士站在外国的立场上戴着有色眼镜采取多重标准进行分析，因而扩大化到中国人的整体诚信问题，客观上起到了***势力的攻击武器之作用。现笔者仅就公开报道中的具体细节，从社会常识和逻辑关系出发，按照西方心证的标准，以期为读者梳理一个难以看透的事实脉络。
马云没有违约！
关于事情的具体经过，各媒体报道中并无太大差异，基本如下：
2009年6月，浙江阿里巴巴商务有限公司(下称浙江阿里巴巴)以1.67亿元向阿里巴巴集团全资子公司Alipay E-commerce Corp。(注册于开曼群岛，下称Alipay)收购支付宝的70%股权。
2010年6月，央行发布《非金融机构支付管理办法》，文件强调：“未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务”、“外资的支付业务范围，境外出资人的资格条件和出资比例，由中国人民银行另行规定，报国务院批准。”
同年8月，浙江阿里巴巴又以1.6498亿元收购剩下的30%股权，价格依据是2010年5月31日的评估价。
在两次股份转让前，外资股东雅虎(NASDAQ:YHOO)和软银持有阿里巴巴集团超过70%的股权，阿里巴巴集团通过Alipay间接拥有支付宝100%的股权。转让完成后，支付宝由浙江阿里巴巴(马云持股80%、谢世煌持股20%)这家全内资公司全资拥有。纳斯达克上市公司雅虎对于支付宝上述两次股份转让，未有公告。
美国时间2011年5月10日，雅虎在常规交易后向美国证券交易委员会(SEC)提交的文件显示，其持股43%的阿里巴巴集团已将支付宝的所有权转移到浙江阿里巴巴。支付宝官方当日向外界确认此事，并表示此举“根据央行2010年颁布的《非金融机构支付服务管理办法》对于非金融机构内资绝对控股比例的相关要求以及为了维护国家金融信息安全”。5月12日雅虎发表声明称，阿里巴巴集团3月31日才向雅虎通告了支付宝所有权转移分拆事宜，并表示该事宜“未能获得董事会和股东批准”。阿里巴巴集团随即发表声明称，在2009年7月召开的董事会上，阿里巴巴集团董事会已经讨论并确认了支付宝70%股权的变更。
2011年5月26日，中国人民银行公布了首批获得《支付业务许可证》的企业名单，共有包括支付宝在内的27家企业获得第三方支付牌照。
雅虎的信息披露后，在中国社会引起巨大反响。除了只有当事人最清楚的到底是否事先知晓股权转让一事外，由于支付宝目前估值高达50亿元以上，而转让价格仅合计为3.3亿元，这也成为马云被指责的口实。财经媒体人胡舒立女士撰文《马云为什么错了》，称：
“事前恐怕没有人能够想象，马云，这个本世纪以来常操一口流利英文活跃于国际场合的中国企业风云人物，会偷天换日，把明明属于中外合资企业阿里巴巴集团的核心资产‘支付宝’，悄然转入自己控制的私人企业名下。”
“作为共持股阿里巴巴集团70%股份的两大主要股东，美国雅虎和日本软银面对既成事实，只有两种选择：或者坐下来与马云签城下之盟，寻求补偿；或者走法律程序，起诉马云及阿里巴巴管理层恶意侵害股东权益，要求恢复原状。现在，雅虎选择的是第一条路，软银则拒绝表态也拒绝参加谈判，仍留有后手。马云在集团两大股东未同意的情况下，擅自将公司核心资产转入自己名下，且转让价格超低显失公允，就严重违反了股东之间的契约，也违反了股东与管理层之间的契约。”
“契约与产权一道构成市场经济的基石，践踏契约原则就伤害了市场之本。如果契约得不到尊重，必将平添全社会商业风险，徒增交易成本。中国企业常有‘契约软肋’，由内部人控制的资产腾挪并不鲜见，而事情发生在国内外深受尊重、被视为中国企业家标杆人物的马云身上，发生在中国引以为豪的成功企业阿里巴巴，其‘负示范作用’就更为显著，可能直接影响海外投资者对中国公司的信任，形成大范围的‘支付宝折扣’。”
该评论事实上为近期做空“中国概念股”的力量给出了一个解释。而值得琢磨比照的是，据路透社报道，根据Oppenheimer股市研究机构的估算，支付宝约占雅虎240亿美元市值中的17亿美元。也因此，5月11日雅虎股价在纳斯达克市场常规交易中跌幅一度达到9.8%。但随后高盛分析师詹姆斯·米切尔(James Mitchell)发布投资者报告，维持雅虎股票“中性”评级。米切尔在报告中指出，依据他的观点，他早已把支付宝对雅虎资产的贡献清零。米切尔同时表示：
“支付宝进行这样的重组，目的是获得中国监管部门的牌照，只不过雅虎披露这一消息的时间令我们惊讶。我们相信，在阿里巴巴把支付宝股权完全转让后，雅虎、软银最终将得到某种形式的补偿。”
从这段表述中可以看到，米切尔对所谓“违约”未做任何表示，辞令中表达的是对雅虎披露时间的质疑。
西方司法采取的是自由心证原则，其主要内涵是：法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。针对这桩牵涉中西方企业的公案，其间又重点指涉马云“违反契约”、“践踏契约原则”，众所周知，法国思想家让·雅克·卢梭于1762年写成的《社会契约论》，是西方现代民主制度的基础读本。故在此笔者借用自由心证原则，以社会共识、常识和逻辑关系来推理事件本貌。
迄今为止，尽管有网友称“‘马云欺诈雅虎’几乎是美国财经媒体对这一事件最主流的解读”，尽管雅虎在事先是否知情的问题上与马云相互推诿，但我们看到，雅虎绝口没有提到“犯罪”和“欺诈”的字眼。如果马云私下转让股权，给外资股东造成巨大损失，他们对待马云的措辞，会如此客气吗？雅虎和软银方面对马云甚至连“违约”这样的指责都没有出现，只有道德层面没有法律层面的说**常吗？这种“不正常”正是我们认识这次事件真相的突破口。
事实上，股东和公司的经营管理者私自转移公司资产到自己名下，尤其是关联人之间的转让行为，给公司和投资人造成重大损失的行为，绝不仅仅是“违约”，而是“涉嫌犯罪”的。马云作为香港上市公司阿里巴巴网络有限公司(01688.HK)的董事局主席兼CEO，如若涉嫌犯罪，所面临的立即就是交易所的调查和处罚，像创维数码控股有限公司(0751.HK)前董事局主席黄宏生就是如此。因为交易所如不采取断然措施，对于投资人造成损失是不能免责的，交易所会遭受投资人的连环集体诉讼。尤其在成熟市场中，有经验的律师是绝不会放过这一机会的。但迄今为止我们看到，对于马云的行为，交易所没有采取任何行动，投资人也没有针对交易所进行诉讼。
你看美国的投资人就绝不含糊，6月8日美国公司Kendall Law Group宣布，该公司已代表股东对雅虎发起一项集体诉讼。这项集体诉讼指控称，雅虎最晚在3月31日就已获知支付宝的所有权发生了转移，而这一转移大幅降低了雅虎对阿里巴巴集团投资的价值。海外舆论表示，美国雅虎必须在此次诉讼中澄清几个事实：在董事会确认并支持支付宝获得牌照的共识下，美国雅虎和日本软银采取了什么样的方式来确保股东利益？他们的立场是什么？这是此前一直被外界所忽略的要素。美国雅虎必须要向股东们确认一个事实，如果在获得牌照的法律基础上存在瑕疵，他们的利益将存在巨大的不确定性，而这将会使美国雅虎股东们的利益存在巨大风险。
正因此我们有理由相信，马云的行为没有违反证券交易所的交易规范，对于不违反交易所规范的行为，当然不属于违约和违法，更提不上犯罪！
但是这样的交易怎样才能够不违反交易所的交易规范呢？惟一可以解释的就是马云的行为不需要股东会的审批，而且这样的交易也不涉及关联交易和一致行动人问题。如此一来，问题出现了：马云作为董事长的公司把资产转移给自己，怎么就能够是非关联交易呢？
支付宝股权事件，将以往中国公众不熟悉的一个词——VIE结构浮出水面。VIE结构是协议控制结构，离岸公司对国内实体营运公司通过协议控制，而非股权控制，也就是Variable Interest Entities(VIE，可变利益实体)。所谓“协议控制”，是离岸公司通过外商独资企业，与内资公司签订一系列协议来成为内资公司业务的实际受益人和资产控制人，以规避我国《外商投资产业指导目录》对于限制类和禁止类行业限制外资进入的规定。从1999年新浪(NASDAQ:SINA)通过VIE方式解决了海外上市难题以来，在过去十多年中，VIE成为海外上市的中国公司满足监管要求的标准模式。
对于外资股东来说，VIEs即为自己所拥有的实际或潜在的经济来源，但是本身对此利益实体并无完全的控制权。也就是说，投资此VIEs者虽拥有此利益实体部分的权利，但无权进行公司的重大决策。换言之，董事会高层人事更迭、投票等，此利益实体的投资人无权置喙。同时，根据美国会计准则FIN 46-R的规定，上市企业在财报中必须揭露VIEs可能的最大亏损数字。
从法律关系上，我们必须明白：境内的内资公司和境外的上市公司之间既不是子公司、分公司的关系，也不是一致行动人，虽然双方有利益的合作和输送，但境内公司的所有行动不受外资上市公司的任何限制。这在上市的时候双方在给交易所的资料当中对于这样的法律关系就是明确的和书面的，交易所知道内资公司的经营行为是完全自主的同时，内资公司和境外上市公司的股东、董事和经营管理层即使是同一个人，也在所递交的上市材料当中被定义为“非一致行动人”，可以自主转让操作等。所以马云转让支付宝的行为，对于阿里巴巴的境外上市，是完全独立的两个不同概念，中国企业通过VIE结构在境外交易所曲线上市方式时，其“协议控制”协议是需要中国相关部门审批的，只有通过审批的协议才能够合法地将在中国取得的利润汇出，成为在离岸港注册的特殊目的公司的利润来源，也就是上市公司的利润来源。而协议要通过审批的前提，就是中国内资公司具有完全的独立自主的权利。
阿里巴巴董事会由阿里巴巴管理层、美国雅虎和日本软银三方构成，雅虎和软银持有阿里巴巴大部分股权，董事局主席则由马云担任。雅虎和软银为何容许马云低价从阿里巴巴集团里转让资产，是因为即将面临的第三方支付监管，他们打算通过协议控制，而非直接控股的方式来控制支付宝。因此马云在境内公司的权利是不受任何限制的，根本不存在违约、违法等行为。
据公开报道：马云表示这两笔转移都是获得了阿里巴巴董事会授权的行为。早在2009年6月，董事会已经口头同意了转移一事；而在同年7月24日的董事会纪要中，已明确说明了董事会同意阿里巴巴关于支付宝的股权转移。核心资产被廉价转移，仅仅董事们口头同意是不可能发生的，而且还被记录到董事会纪要当中签字为证，在被雅虎和软银绝对控股的上市公司阿里巴巴中，这可能发生吗？要知道这是对于上市公司的重大资产决策事项，即使是控股股东也要经过正常的公告和投票程序，而这个程序在该事件中并未发生，惟一可以证明的就是，根本不需要这个程序！上市公司阿里巴巴董事会能够同意的背后，只能表明这个权利本来就属于马云，否则公司、董事个人均要被起诉！因此，这份董事会纪要意味着马云行使了一个告知的义务。这个纪要说明的是董事会各方对马云的行为早已知情。
因此，这个事件的原委并不像外界所想象的那样，事件的背后才是问题的关键，笔者将继续依据逻辑关系，一步步剥茧抽丝地进行分析。
到底谁不诚信？
舒立女士认为马云错了，错在违背了支撑市场经济的契约原则。但是这里真的是马云不诚信吗？
笔者经过分析后，认为在整个事件当中，马云是表现得最为诚信的一个人，相反的是所谓“遭受巨大损失”那一人群很不诚信。面对舆论一边倒的指责，马云做到了弘一大师的一句名言：“何以止谤？不辩！”笔者认为，马云的不辩，实际上正是对声称“遭受巨大损失”一方的保护。
谈到诚信，一个企业和个人都是有国家和民族属性的，首先要对于自己的国家和民族保持诚信，这是诚信的底线。任何一个人，有义务如实回答本国政府提出的问题；如果把为了外国人的利益而对本国政府撒谎的行为视为诚信，这几乎是一个叛国逻辑。
2011年一季度，央行发函要求支付宝做出关于“协议控制”的书面声明。支付宝在书面声明中称，浙江阿里巴巴电子商务有限公司作为支付宝网络技术有限公司的惟一实际控制权人，无境外投人通过持股控制支付宝。
2011年第一季度后，支付宝业绩不再合并至阿里巴巴财务报表，这意味着雅虎、软银与阿里巴巴之间的“协议控制”已经失效。而这种协议控制的协议，是否应当向上市公司的所有投资人公开呢？对于其中的风险，有关律师是否应当向投资人公示呢？在马云称写入董事会纪要的关于支付宝转让的内容，是否应当予以公告给所有的投资人呢？因此在这个协议控制的机制中，外国券商、律师和风险投资商等，均向公众投资人隐瞒了事实，这也是雅虎因为马云的行为遭到美国投资人集体诉讼的原因。否则如果是马云的问题，应当马云遭受集体诉讼才是更合理的事情！
在这里，对于协议控制的问题和风险，我们至少可以认定，外国机构对于公众投资人是不诚信的，尤其是雅虎一方在已经知道股权转让的事实以后，却不公告其投资人，是违反证券市场基本原则的。这一隐瞒行为的实质是违法。隐瞒协议控制的风险和侵犯公众投资人的知情权，在哪里都是不诚信的表现。
笔者认为，马云保持沉默，而没有把协议的细节公布，这样的做法，客观上起到了保护雅虎的作用，否则他的任何话，都可能成为美国诉讼人起诉雅虎的证据。面对铺天盖地的指责，马云的回应是在微博上说：“评论家们需要的不是真相，而是讲述自己想像中的真相。”
《马云为什么错了》一文中说：“契约自我执行有赖于完善的制度安排。中国悠久的商业传统不幸被计划经济中断，建设市场经济时日尚短，相关制度安排任重而道远。在契约遭到违反时，必须有外部的调停者、仲裁者直至司法强制力来支持。”但是对于违法的契约应当是调停、仲裁和司法支持吗？对于违**国法律的行为，中国当然不会支持。如果是外来势力支持的话，则是对于中国主权的严重践踏。
进一步讲，按照契约精神，对于曲线上市所要求的境内公司具有独立自主的权利的要求，马云可以以他愿意的方式任意处置这个权利，何来“不诚信”一说？至于“平添全社会商业风险，徒增交易成本”的指责，就如西方国家一直宣传他们的“钉子户”可以让铁路绕道走，这显然是“徒增交易成本”的事情，但这却不会成为钉子户被指责的理由。
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发表于 2011-7-7 13:47:44
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